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Probidad e intervención electoral:
Conclusiones de la última discusión presupuestaria

Generalidades

El principio de probidad se constituye hoy como la piedra angular de la administración pública en un sistema democrático moderno y robusto, pues su importante rol en relación con la estabilidad institucional y el uso eficiente de los recursos públicos, determina sustantivamente el bien común de los ciudadanos.

Dicho principio recibe aplicación en diversos ámbitos. Sin embargo, corresponde en esta oportunidad, referirse a su relación con la discusión legislativa recaída en la Ley de Presupuestos para el sector público, correspondiente al presente año.

En ella, fue aprobada una indicación presentada por los Senadores García (RN) y Novoa (UDI), definitivamente adoptada por la Comisión Mixta constituida para regular las divergencias entre ambas Cámaras. Sin embargo debe repararse que el informe de dicha Comisión da también cuenta del rechazo de todas las indicaciones que habían sido aprobadas en el Senado y que, genéricamente, se denominaron como de “limite al gasto”. Ello aconteció tras un acuerdo político al efecto, del que dan evidencia irrefutable las circunstancias en la tramitación de al menos las ultimas diez leyes de presupuesto, en la que reiteradamente se presentaron por la Alianza, indicaciones limitativas de gasto como las aludidas, siendo ellas sistemáticamente rechazadas. Era evidente entonces, que como contrapartida de aquella supresión, se acordara aprobar el artículo 24 en los términos transcritos más adelante.

Cabe señalar que en esa oportunidad, y una vez más, el artículo no fue declarado inadmisible por el Presidente de la Comisión Mixta, tanto por razones de fondo ni de forma.

La redacción de dicha disposición, era la siguiente:

“Artículo 24.- Con la excepción del financiamiento y los reembolsos previstos en la ley N°19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, considérase que vulnera gravemente el principio de probidad administrativa cualquier uso de los gastos incluidos en el artículo 1° de la presente ley en actividades de proselitismo o promoción de candidatos a cargos de elección popular, lo que será sancionado con la destitución del infractor, de conformidad al procedimiento y las normas generales que rijan al órgano en que se produjo la infracción. Asimismo, considérase que vulnera gravemente la probidad administrativa, sancionándose con la misma medida, la participación de todo funcionario público de exclusiva confianza del Presidente de la República, en actividades de proselitismo o promoción de candidatos a cargos de elección popular, de conformidad a las normas generales aplicables.".

Sin embargo, como ya se ha adelantado, un grupo de Diputados de la Concertación impugnó la segunda parte de la disposición, destacada en color negro, mediante un requerimiento presentado ante el Tribunal Constitucional. Dicha sección de la norma, fue objetada por los requirentes aduciendo vicios de constitucionalidad de forma y fondo, relacionados con las ideas matrices del proyecto y con la vulneración de una serie de garantías constitucionales, respectivamente.

Es importante reflexionar entonces sobre el debate de la ley de presupuesto y los argumentos de inconstitucionalidad con que se criticó posteriormente la norma.

Constitucionalidad de la norma objetada

Lo primero a señalar es que el fallo, de fecha 24 de diciembre de 2007, que finalmente recayó en el requerimiento señalado, acogió en fallo dividido (8 votos a favor y 2 en contra) dicha presentación exclusivamente por razones de forma: su falta de relación con las ideas matrices del proyecto de ley de presupuestos 2008. No obstante lo anterior, insistimos en la pertinencia de una norma como ésta en la Ley de Presupuestos, pues ella no constituye un cuerpo pétreo, como se señaló por los requirentes, que no haya sufrido cambios con los años, pues en el pasado ha contenido sostenidamente, normas que hoy no figuran y que impedían el gasto público en actividades de proselitismo.

En efecto, la Ley de Presupuestos de 1992 incorporó por primera vez una norma que regulaba la publicidad y difusión que podían efectuar diversos órganos del Estado. Esta disposición fue renovada año a año hasta que, finalmente, fue recogida en dos cuerpos legales permanentes. En la discusión de la norma diversos senadores fundaron la necesidad de contar con una regulación como la señalada en el principio de probidad. Por ejemplo, el entonces Senador Diez, expresó que “Creemos que se trata de una norma de claridad y de sanidad en la administración de los fondos del Estado, lo que es muy importante especialmente en un año de elecciones”; la senadora Feliú hizo lo propio al decir que “Me parece que respecto de todas las entidades previamente consideradas debe prohibirse la publicidad y la propaganda en funciones ajenas a las que les son propias”; y el Senador Gazmuri expresó su apoyo “entendiendo que es una reiteración de principios de buena administración” .

Por otro lado, la existencia de normas de probidad para asegurar una adecuada ejecución del gasto es patente en el mensaje presidencial que contiene la Ley de Presupuestos 2008. En sus primeros párrafos, éste enumera una serie de nuevas iniciativas que el gobierno desea implementar en los más diversos campos de la vida nacional. Luego agrega que “todo este contingente de iniciativas es posible gracias a un manejo fiscal responsable al servicio de la ciudadanía” poniendo, con ello, especial énfasis en la importancia de manejar con responsabilidad el presupuesto de la Nación.

Por lo tanto, no cabe duda sobre la relación de la norma impugnada con la probidad administrativa y su conexión con la recta y proba ejecución del gasto público, no vislumbrándose razón alguna para considerarla sin una relación directa con las ideas matrices del proyecto.

Por su parte, tampoco existen razones de fondo para plantear vicio alguno de inconstitucionalidad en relación con la libertad de conciencia, el derecho a reunión, la igualdad ante la ley, el derecho al respeto y protección a la vida privada y la libertad de expresión.Ello, porque ninguno de los anteriores constituye un derecho absoluto y, por lo tanto, puede estar sujeto a las regulaciones que la ley establezca–como expresa el artículo 19 Nº 26- sin afectar los derechos en su esencia, y la norma objetada no afecta de esa manera dichas garantías, toda vez que no existe una privación más allá de lo razonable, de los derechos de los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República. Se trata de una regulación proporcional en cuanto a las restricciones de derechos que el proyecto impone, para reguardar bienes jurídicos de relevancia para toda democracia, pues una norma como la objetada sólo fortalece las bases de un gobierno democrático.

Una adecuada interpretación de las normas de tramitación de la ley de presupuesto, la experiencia comparada y la legitimidad que tiene el Congreso Nacional para fijar límites razonables a la participación en campañas partidistas de ciertos funcionarios que ejercen influencia, sustentan lo anterior.

Justificación de la norma

La administración del Estado ha sufrido cambios sustantivos en los últimos años. En efecto, luego de las reformas consensuadas por todos los sectores políticos con representación parlamentaria para promover, en el año 2003, la agenda de modernización del Estado durante el gobierno de Ricardo Lagos, se pretendió desarrollar una administración pública más eficiente, transparente y distante de la contingencia político-partidista. Para ello, se emprendió el desafío de generar una nueva institucionalidad que permitiera al Estado cumplir con su misión de promover el bien común, definiendo una nueva manera de accionar en los campos de la gobernabilidad, en un marco de mejoramiento de la gestión pública.

No obstante la importancia de los esfuerzos iniciados en orden a consagrar y fortalecer esos altos principios para la administración pública, el sistema de normas jurídicas que regula la probidad es perfectible y en este caso, especialmente, en relación con una arista que la última elección presidencial dejó de manifiesto: la intervención del sector público en actividades de promoción electoral de candidatos. Sin embargo, ello no empezó sólo allí. Un estudio del Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), de la elección presidencial de 1999, demuestra la gravitación de dicha intervención durante la campaña presidencial.

Gráfico Nº 1
CHILE, Elección Presidencial, diciembre 1999
Gasto Público del gobierno en propaganda(1)

Fuente: CIPPEC Christian Gruenberg, 2006

No debe desconocerse que medidas de modernización del Estado como las contenidas en la agenda antes referida, tienen por objeto final la profesionalización de la función pública y su segregación de la nefasta influencia que sobre ella tiene la contingencia política, que frecuentemente altera las prioridades que toda administración del Estado eficiente debe tener, al poner el énfasis en las cuotas de partido y no en la idoneidad de los postulantes a su ingreso. Ahora bien, si se extiende dicha influencia más allá de la selección de los funcionarios públicos, especialmente aquellos de exclusiva confianza, necesariamente ello arrojará como resultado una peligrosa relación con el abuso de poder y la presión política por coadyuvar en la obtención de positivos resultados electorales de la coalición gobernante y que así ésta permanezca en el poder.

No debe olvidarse la trascendencia del contenido de que es portadora la función pública, con directa influencia y relación sobre el bien común, pues tiene a su cargo la gestión de materias que influyen sobre el destino de la totalidad del país y no sólo de quienes votaron por el gobierno de turno.

Según lo señalado previamente, el principio de la probidad administrativa, de aplicación extensiva a todo nuestro ordenamiento jurídico, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, entendiendo que exige a los funcionarios públicos rectitud ilimitada al obrar, la que esta norma impugnada busca resguardar respecto de aquel grupo que tiene mayor influencia en la gestión del gasto público, especialmente en relación con su vinculación al proselitismo y activismo político, durante el crítico período de campaña electoral. Ello, sin perjuicio del férreo control de los gastos públicos en relación con esas actividades políticas, que también se encuentra fuertemente consagrado en la norma requerida.

Los fines a que hace referencia el párrafo anterior, no son sino la cristalización del objetivo rector de la administración pública: el bien común, garantizando su buena marcha, independientemente del gobierno de turno, lo que dice relación, en último término, con el fortalecimiento de la democracia.

En definitiva, el motivo que impulsó la disposición cuestionada no es otro que defender la democracia. A este respecto, es menester recordar que la posibilidad que haya alternancia en el poder forma parte esencial del sistema democrático.

El uso de los fondos públicos y de las investiduras que provienen del consentimiento del pueblo para intentar perpetuarse en el poder, constituyen un atentado en contra de esa posibilidad. Ambas partes del artículo 24 apuntan a que ésta no se vea lesionada por actos ilegítimos de la autoridad, puesto que de lo contrario se corre el riesgo que la democracia se vuelve una mera formalidad.