Recientemente, la opinión pública ha sido testigo de una serie de pugnas entre el Ministerio de Obras Públicas y algunas concesionarias de infraestructura. Lo anterior, ha motivado cierta inquietud parlamentaria por indagar con detenimiento la realidad y el régimen de estos contratos. En efecto, el pasado martes 2 de mayo, tuvo lugar una sesión especial de la Cámara de Diputados, la que tuvo por objeto “analizar las graves fallas estructurales, de mantención y señalética que presenta la carretera concesionada 5 Sur, lo cual ha originado múltiples accidentes de tránsito con resultados muchas veces fatales para sus usuarios, así como analizar la situación de otras vías entregadas en concesión, con el fin de contar con un informe global del sistema de concesiones de autopistas en Chile”.

Sin perjuicio de precisar que la Ruta 5 Sur se encuentra concesionada por tramos, es necesario desarrollar el rol que dicho Ministerio cumple en la vida de todos los proyectos concesionados de autopistas que licita, pues al menos con respecto a los puntos que motivaron dicha sesión especial, es protagónico.

Bases técnicas de los proyectos concesionados e intervención del MOP

Primeramente, se debe señalar que todas las bases de licitación que elabora el MOP, requeridas previamente para licitar una concesión de autopistas, consideran un acápite de índole técnica, que se relacionan con las características de las obras a realizar y con las condiciones del régimen de explotación. Dichas Bases, a su vez, son las que orientan la correspondiente oferta técnica del licitante, la que es evaluada por una Comisión integrada en la forma descrita en el Reglamento de la Ley de Concesiones y en las Bases de Licitación, según el procedimiento que éstas establezcan, el cual deriva en la asignación de una nota o puntaje determinado.

Así, entre los factores de licitación para evaluar las propuestas que contempla la Ley de Concesiones, se consideran elementos de carácter técnico y no meramente económicos. En consecuencia, el Art. 7º letra h) de la Ley, establece como uno de esos factores, el “Puntaje total o parcial obtenido en la calificación técnica, según se establece en las Bases de Licitación”.

Debe asimismo señalarse, que el diseño de ingeniería de estas obras generalmente es entregado de manera parcial por el MOP (salvo el caso, por ejemplo, de la concesión de recintos penitenciarios) mediante anteproyectos referenciales, quedando a cargo del concesionario la definición del proyecto en mayor o menor grado de detalle en la oferta técnica. Sin embargo, dicho Ministerio tiene siempre a su cargo la aprobación, por medio de su Inspector Fiscal, de toda la ingeniería de detalle que en definitiva el proyecto requiera (ingeniería vial e ingeniería de especialidades elaborada por los concesionarios).

Debe insistirse por tanto, en el rol y participación constante que al respecto tiene el Inspector Fiscal en estos contratos.

El régimen de explotación de las concesiones: mantenimiento y señalización

Por otra parte, es importante el estudio de ciertos aspectos de la etapa de explotación del contrato de concesión, dado que ella se relaciona con la conservación de la obra y constituye un elemento esencial de los contratos de concesión de autopistas urbanas e interurbanas adjudicados durante los gobiernos de la Concertación. En éstos, el concesionario debe mantener y conservar la obra según determinados estándares, los que se establecen en las Bases Técnicas, elaboradas por el MOP y que dicho sea de paso, son aprobadas por la Contraloría General de la República y entregadas a los oferentes durante la fase de licitación. Lo anterior marca una de las grandes diferencias con el simple contrato de construcción de obra pública.

De esta forma, atendidos los criterios técnicos exigidos por el MOP, el concesionario debe presentar un Plan o Programa de Conservación de la Obra, que debe contener al menos la política de conservación elaborada junto con su justificación técnica, así como un cronograma de las operaciones de conservación rutinaria, periódica y diferida. Las bases establecen además, indicadores para los pavimentos y las obras de conservación obligatorias relacionadas con las obras anexas, la conservación de estructuras, etc., dependiendo del tipo de proyecto de que se trate. El incumplimiento de las obligaciones de conservación por el concesionario supone la aplicación de las multas establecidas en las bases de licitación, el cobro de la boleta de garantía y, en su caso, si así está previsto en las Bases de Licitación, la extinción de la concesión por incumplimiento de las obligaciones del concesionario. A este respecto, debe reiterarse que aquí también resalta la figura del Inspector Fiscal, que se tratará en detalle más adelante y constituye el nexo oficial entre el concesionario y el MOP, que como hemos señalado, tiene a su cargo la fiscalización de la concesión.

Por su parte, el concesionario es responsable de establecer las medidas de control y seguridad en su concesión, así como la señalización vial, con sujeción a las disposiciones legales vigentes. Ésta última, es generalmente presentada por el concesionario como uno de los proyectos de ingeniería de la obra en su Oferta Técnica y es desarrollada con mayor detalle luego de adjudicarse la misma (por lo tanto es siempre evaluada y aprobada en definitiva por el MOP). Este proyecto debe ser elaborado de conformidad con:

-Normas de la Dirección de Vialidad, tales como los Instructivos del Departamento de Estudios, Puentes, Señalización y Seguridad Vial de la Dirección de Vialidad.

-Manual de Señalización de Tránsito del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones.

-Manual de Carreteras en su última versión.

Asimismo, la señalización debe estar sujeta al Programa de Conservación de las obras que el Concesionario debe presentar y que ya hemos aludido en párrafos anteriores.

El rol fiscalizador del Inspector Fiscal en los contratos de concesión

Finalmente y como ya se ha advertido, con respecto a la fiscalización del contrato que le cabe al MOP, la normativa de concesiones establece que las relaciones entre el concesionario y ese Ministerio se llevan a cabo a través de los Inspectores Fiscales. Se trata de funcionarios nombrados por el Ministerio, que deben coordinar las distintas actividades realizadas en las direcciones y departamentos respectivos del MOP involucrados en el contrato.

Respecto del servicio público concedido, la Administración tiene el derecho y deber de vigilar, en forma muy minuciosa, todos los actos del concesionario durante la concesión y de organizar un régimen de control para cumplir este deber de vigilancia. Es en este sentido, que la doctrina jurídica ha señalado que la Administración no tiene solamente el deber de controlar el contrato sino también el derecho de modificar las modalidades de ejercicio de ese poder(1). El Reglamento de Concesiones, en su artículo 38 dispone, sobre esta materia, que “el MOP nombrará un inspector fiscal en el plazo de 10 días desde la publicación del decreto de adjudicación en el Diario Oficial. Toda comunicación y relación entre el concesionario y el Ministerio de Obras Públicas se canalizará a través del Inspector Fiscal, sin perjuicio de las instancias de apelación establecidas en la Ley de Concesiones, el presente Reglamento o en las bases de licitación correspondientes”. Finalmente, los Arts. 39 y 40 regulan, de manera genérica, una serie de funciones atribuidas a estos inspectores durante la etapa de construcción y durante la fase de explotación.

La justificación de las prerrogativas del MOP de dirección, inspección y control radican en que éste no puede desentenderse de actividades que son de su competencia, puesto que lo que se cede al concesionario es la gestión o explotación pero se retiene siempre la titularidad del servicio.

Del ejercicio y resultados de las instancias de control, debiera siempre quedar constancia en el Libro de Obras, que forzosamente debe existir para documentar la relación entre el MOP y el concesionario, el cual da cuenta de los hechos más importantes que ocurran durante la construcción y explotación de la obra entregada en concesión, incluyendo el cumplimiento del concesionario de las especificaciones técnicas, de las observaciones formuladas por el MOP durante la construcción y en definitiva, de las obligaciones del concesionario asumidas en el respectivo contrato de concesión.

Conclusiones

Todo lo anterior, permite dejar en evidencia la magnitud del grado de control que el MOP tiene de los distintos contratos de concesión de autopistas, de manera tal que toda falla o deficiencia grave detrás de una concesión debe necesariamente encontrarse en condiciones de ser explicada por ese Ministerio, pues cuenta con todos los recursos legales para pronunciarse y ha contado con todos los medios idóneos de control del contrato en su oportunidad. En otras palabras, una concesión es siempre un servicio público, que aunque concedido, no deja por ello de serlo, de manera tal que el hecho de entregar la materialización y operación de los mismos a un privado, no privatiza la titularidad del proyecto: concesión no es sinónimo de privatización.

No obstante que los párrafos anteriores dan cuenta de la existencia en la ley, de herramientas concretas de control para el MOP, la realidad ha indicado otra cosa: un escenario de desaciertos e imprevisión en dicho Ministerio durante la anterior administración. Ejemplo de ello, fue la fusión de las carteras de obras públicas, transportes y telecomunicaciones en una sola: el conocido “triministerio”, lo que desde luego derivó en una amplia falta de rigurosidad en el manejo de varios de estos proyectos, emblemas de la “revolución en infraestructura” del Gobierno de Lagos.Pues sería razonable concluir que al existir tantas áreas bajo su alero, éste no haya podido concentrar su gestión en forma satisfactoria, sobre todo cuando se trata de proyectos de gran envergadura y complejidad. Sin ir más lejos y en otro ámbito, es esa la causa que hoy algunos personeros oficialistas señalan como el “abandono” a Transantiago. En definitiva, se trató de un Ministerio sobrepasado por las circunstancias.

En ese contexto, no resultaría extraña la actividad de las Comisiones Conciliadoras y Arbitrales que prevén los contratos de concesión. Al respecto, una segunda sesión especial fue también citada por la Cámara, con el objeto de discutir la reforma al sistema de solución de controversias en el sistema de concesiones chileno. No obstante el perfeccionamiento jurídico de que éstas puedan ser objeto, debe siempre tenerse presente el grado de participación que la administración pudo haber tenido en el desorden generado en ciertos contratos de concesión, pues a la luz de lo analizado en estas páginas, es claro que el MOP no entrega los proyectos concesionados a su suerte en las manos de privados, sino que siempre permanece como su titular, con las obligaciones que ello conlleva y las explicaciones que por ese motivo, debiera dar al país. Prueba la importancia de lo anterior, la propuesta del Ministro Bitrán formulada en dicha sesión especial, de crear un ente fiscalizador nacional.

(1) RUFIAN LIZANA, Dolores. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Coordinación General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas y Fondo de Cultura Económica. Págs. 89 y 90.

	AÑO 10 Nº 215	15 de MAYO de 2006 ISSN 0717-795X
PERSPECTIVA
Concesiones de infraestructura: El rol del MOP
Recientemente, la opinión pública ha sido testigo de una serie de pugnas entre el Ministerio de Obras Públicas y algunas concesionarias de infraestructura. Lo anterior, ha motivado cierta inquietud parlamentaria por indagar con detenimiento la realidad y el régimen de estos contratos. En efecto, el pasado martes 2 de mayo, tuvo lugar una sesión especial de la Cámara de Diputados, la que tuvo por objeto “analizar las graves fallas estructurales, de mantención y señalética que presenta la carretera concesionada 5 Sur, lo cual ha originado múltiples accidentes de tránsito con resultados muchas veces fatales para sus usuarios, así como analizar la situación de otras vías entregadas en concesión, con el fin de contar con un informe global del sistema de concesiones de autopistas en Chile”. Sin perjuicio de precisar que la Ruta 5 Sur se encuentra concesionada por tramos, es necesario desarrollar el rol que dicho Ministerio cumple en la vida de todos los proyectos concesionados de autopistas que licita, pues al menos con respecto a los puntos que motivaron dicha sesión especial, es protagónico. Bases técnicas de los proyectos concesionados e intervención del MOP Primeramente, se debe señalar que todas las bases de licitación que elabora el MOP, requeridas previamente para licitar una concesión de autopistas, consideran un acápite de índole técnica, que se relacionan con las características de las obras a realizar y con las condiciones del régimen de explotación. Dichas Bases, a su vez, son las que orientan la correspondiente oferta técnica del licitante, la que es evaluada por una Comisión integrada en la forma descrita en el Reglamento de la Ley de Concesiones y en las Bases de Licitación, según el procedimiento que éstas establezcan, el cual deriva en la asignación de una nota o puntaje determinado. Así, entre los factores de licitación para evaluar las propuestas que contempla la Ley de Concesiones, se consideran elementos de carácter técnico y no meramente económicos. En consecuencia, el Art. 7º letra h) de la Ley, establece como uno de esos factores, el “Puntaje total o parcial obtenido en la calificación técnica, según se establece en las Bases de Licitación”. Debe asimismo señalarse, que el diseño de ingeniería de estas obras generalmente es entregado de manera parcial por el MOP (salvo el caso, por ejemplo, de la concesión de recintos penitenciarios) mediante anteproyectos referenciales, quedando a cargo del concesionario la definición del proyecto en mayor o menor grado de detalle en la oferta técnica. Sin embargo, dicho Ministerio tiene siempre a su cargo la aprobación, por medio de su Inspector Fiscal, de toda la ingeniería de detalle que en definitiva el proyecto requiera (ingeniería vial e ingeniería de especialidades elaborada por los concesionarios). Debe insistirse por tanto, en el rol y participación constante que al respecto tiene el Inspector Fiscal en estos contratos. El régimen de explotación de las concesiones: mantenimiento y señalización Por otra parte, es importante el estudio de ciertos aspectos de la etapa de explotación del contrato de concesión, dado que ella se relaciona con la conservación de la obra y constituye un elemento esencial de los contratos de concesión de autopistas urbanas e interurbanas adjudicados durante los gobiernos de la Concertación. En éstos, el concesionario debe mantener y conservar la obra según determinados estándares, los que se establecen en las Bases Técnicas, elaboradas por el MOP y que dicho sea de paso, son aprobadas por la Contraloría General de la República y entregadas a los oferentes durante la fase de licitación. Lo anterior marca una de las grandes diferencias con el simple contrato de construcción de obra pública. De esta forma, atendidos los criterios técnicos exigidos por el MOP, el concesionario debe presentar un Plan o Programa de Conservación de la Obra, que debe contener al menos la política de conservación elaborada junto con su justificación técnica, así como un cronograma de las operaciones de conservación rutinaria, periódica y diferida. Las bases establecen además, indicadores para los pavimentos y las obras de conservación obligatorias relacionadas con las obras anexas, la conservación de estructuras, etc., dependiendo del tipo de proyecto de que se trate. El incumplimiento de las obligaciones de conservación por el concesionario supone la aplicación de las multas establecidas en las bases de licitación, el cobro de la boleta de garantía y, en su caso, si así está previsto en las Bases de Licitación, la extinción de la concesión por incumplimiento de las obligaciones del concesionario. A este respecto, debe reiterarse que aquí también resalta la figura del Inspector Fiscal, que se tratará en detalle más adelante y constituye el nexo oficial entre el concesionario y el MOP, que como hemos señalado, tiene a su cargo la fiscalización de la concesión. Por su parte, el concesionario es responsable de establecer las medidas de control y seguridad en su concesión, así como la señalización vial, con sujeción a las disposiciones legales vigentes. Ésta última, es generalmente presentada por el concesionario como uno de los proyectos de ingeniería de la obra en su Oferta Técnica y es desarrollada con mayor detalle luego de adjudicarse la misma (por lo tanto es siempre evaluada y aprobada en definitiva por el MOP). Este proyecto debe ser elaborado de conformidad con: -Normas de la Dirección de Vialidad, tales como los Instructivos del Departamento de Estudios, Puentes, Señalización y Seguridad Vial de la Dirección de Vialidad. -Manual de Señalización de Tránsito del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones. -Manual de Carreteras en su última versión. Asimismo, la señalización debe estar sujeta al Programa de Conservación de las obras que el Concesionario debe presentar y que ya hemos aludido en párrafos anteriores. El rol fiscalizador del Inspector Fiscal en los contratos de concesión Finalmente y como ya se ha advertido, con respecto a la fiscalización del contrato que le cabe al MOP, la normativa de concesiones establece que las relaciones entre el concesionario y ese Ministerio se llevan a cabo a través de los Inspectores Fiscales. Se trata de funcionarios nombrados por el Ministerio, que deben coordinar las distintas actividades realizadas en las direcciones y departamentos respectivos del MOP involucrados en el contrato. Respecto del servicio público concedido, la Administración tiene el derecho y deber de vigilar, en forma muy minuciosa, todos los actos del concesionario durante la concesión y de organizar un régimen de control para cumplir este deber de vigilancia. Es en este sentido, que la doctrina jurídica ha señalado que la Administración no tiene solamente el deber de controlar el contrato sino también el derecho de modificar las modalidades de ejercicio de ese poder(1). El Reglamento de Concesiones, en su artículo 38 dispone, sobre esta materia, que “el MOP nombrará un inspector fiscal en el plazo de 10 días desde la publicación del decreto de adjudicación en el Diario Oficial. Toda comunicación y relación entre el concesionario y el Ministerio de Obras Públicas se canalizará a través del Inspector Fiscal, sin perjuicio de las instancias de apelación establecidas en la Ley de Concesiones, el presente Reglamento o en las bases de licitación correspondientes”. Finalmente, los Arts. 39 y 40 regulan, de manera genérica, una serie de funciones atribuidas a estos inspectores durante la etapa de construcción y durante la fase de explotación. La justificación de las prerrogativas del MOP de dirección, inspección y control radican en que éste no puede desentenderse de actividades que son de su competencia, puesto que lo que se cede al concesionario es la gestión o explotación pero se retiene siempre la titularidad del servicio. Del ejercicio y resultados de las instancias de control, debiera siempre quedar constancia en el Libro de Obras, que forzosamente debe existir para documentar la relación entre el MOP y el concesionario, el cual da cuenta de los hechos más importantes que ocurran durante la construcción y explotación de la obra entregada en concesión, incluyendo el cumplimiento del concesionario de las especificaciones técnicas, de las observaciones formuladas por el MOP durante la construcción y en definitiva, de las obligaciones del concesionario asumidas en el respectivo contrato de concesión. Conclusiones Todo lo anterior, permite dejar en evidencia la magnitud del grado de control que el MOP tiene de los distintos contratos de concesión de autopistas, de manera tal que toda falla o deficiencia grave detrás de una concesión debe necesariamente encontrarse en condiciones de ser explicada por ese Ministerio, pues cuenta con todos los recursos legales para pronunciarse y ha contado con todos los medios idóneos de control del contrato en su oportunidad. En otras palabras, una concesión es siempre un servicio público, que aunque concedido, no deja por ello de serlo, de manera tal que el hecho de entregar la materialización y operación de los mismos a un privado, no privatiza la titularidad del proyecto: concesión no es sinónimo de privatización. No obstante que los párrafos anteriores dan cuenta de la existencia en la ley, de herramientas concretas de control para el MOP, la realidad ha indicado otra cosa: un escenario de desaciertos e imprevisión en dicho Ministerio durante la anterior administración. Ejemplo de ello, fue la fusión de las carteras de obras públicas, transportes y telecomunicaciones en una sola: el conocido “triministerio”, lo que desde luego derivó en una amplia falta de rigurosidad en el manejo de varios de estos proyectos, emblemas de la “revolución en infraestructura” del Gobierno de Lagos.Pues sería razonable concluir que al existir tantas áreas bajo su alero, éste no haya podido concentrar su gestión en forma satisfactoria, sobre todo cuando se trata de proyectos de gran envergadura y complejidad. Sin ir más lejos y en otro ámbito, es esa la causa que hoy algunos personeros oficialistas señalan como el “abandono” a Transantiago. En definitiva, se trató de un Ministerio sobrepasado por las circunstancias. En ese contexto, no resultaría extraña la actividad de las Comisiones Conciliadoras y Arbitrales que prevén los contratos de concesión. Al respecto, una segunda sesión especial fue también citada por la Cámara, con el objeto de discutir la reforma al sistema de solución de controversias en el sistema de concesiones chileno. No obstante el perfeccionamiento jurídico de que éstas puedan ser objeto, debe siempre tenerse presente el grado de participación que la administración pudo haber tenido en el desorden generado en ciertos contratos de concesión, pues a la luz de lo analizado en estas páginas, es claro que el MOP no entrega los proyectos concesionados a su suerte en las manos de privados, sino que siempre permanece como su titular, con las obligaciones que ello conlleva y las explicaciones que por ese motivo, debiera dar al país. Prueba la importancia de lo anterior, la propuesta del Ministro Bitrán formulada en dicha sesión especial, de crear un ente fiscalizador nacional. (1) RUFIAN LIZANA, Dolores. Manual de Concesiones de Obras Públicas. Coordinación General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas y Fondo de Cultura Económica. Págs. 89 y 90.
Directora: María Luisa Brahm B.
Editor: Rodrigo Yáñez B.