Proyecto de ley de no discriminación:

Es necesario abrir su discusión

Desde hace un poco más de dos meses se está discutiendo en la Cámara de Diputados, en la Comisión especial de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía, un proyecto de ley de origen del Ejecutivo, cuyo objeto es establecer medidas contra la discriminación en Chile. Si bien la iniciativa resulta ser de gran importancia, no se ha producido un debate público sobre la materia con el objeto de enriquecer su contenido, lo que sin duda aparece como necesario, especialmente por las deficiencias que presenta el proyecto y que es preciso mejorar.

Qué propone la iniciativa

El proyecto, en primer lugar, establece el deber del Estado de elaborar políticas y arbitrar acciones para garantizar que las personas no sean discriminadas en el pleno, efectivo e igualitario goce y ejercicio de sus derechos fundamentales.

En segundo lugar, se encarga de establecer un concepto de discriminación arbitraria, señalando que las modalidades que pueda adoptar, sea que ésta ocurra en el ámbito público o privado, se pueden traducir en distinciones, exclusiones, en restricciones o en preferencias, realizadas mediante acción u omisión. Se establecen veinte criterios respecto de los cuales no se puede discriminar: raza, color, origen étnico, edad, sexo, género, religión, creencia, opinión política, nacimiento, origen nacional, cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura genética o cualquier otra condición social o individual. Y asimismo, se señala que la calificación de la conducta discriminatoria no está asociada a un resultado determinado, por lo que no se requiere daño para que la discriminación sea reprochable.

El tercer aspecto del proyecto es el establecimiento de una acción para reclamar por las discriminaciones arbitrarias que se interpone ante los tribunales de Justicia. Finalmente, se establece una modificación al Código Penal, con el objeto de establecer como agravante la comisión del acto delictivo motivado por la discriminación.

Comentarios a la iniciativa

Para comenzar, cabe indicar que el Mensaje del Ejecutivo dispone que en el caso de Chile, la regulación del principio de no discriminación arbitraria se encuentra implementada sustantiva y sectorialmente a nivel legal y no constitucional. Sin embargo, es preciso destacar que aquello no tiene un sustento válido puesto que la Constitución Política de la República, norma de rango superior que inspira toda la legislación, consagra en sus disposiciones la igualdad de derechos, la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria; como asimismo otras normas de aplicación general también lo establecen. En efecto, el artículo 1º de la CPR establece en su inciso primero que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, mientras el artículo 19º Nº2 consagra la igualdad en la ley, señalando que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado y que ninguna autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias. Por su parte, el Nº6 reconoce a todas las personas la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos. Todas estas garantías se encuentran resguardadas a través del Recurso de Protección, regulado en el artículo 20º de la CPR.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 6º del Texto Fundamental establece que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. De esta forma, los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política deben ser respetados sin excepción alguna, entre los que se cuenta la igualdad ante la ley, principio estrechamente vinculado con el de no discriminación, en cuanto este último es visto como una especie de corolario negativo y práctico del primero.

Por lo tanto, en principio y en estricto cumplimiento de los mandatos derivados de los tratados internacionales sobre la materia, ratificados por Chile, no podría señalarse que nuestro país no ha respondido satisfactoriamente en garantizar el principio de la no discriminación. Sin que lo anterior obste a que aquél pueda ser regulado en un sólo cuerpo normativo de aplicación general, sin perjuicio de que su contenido pueda ser perfeccionado.

En este marco cabe señalar un hecho que tiene la mayor relevancia, en términos de que su buen entendimiento será en definitiva el marco y el criterio que sirva de base para orientar todas las disposiciones de la iniciativa legal en comento, cual es, la necesidad de definir con claridad el bien jurídico protegido. Así, resulta fundamental precisar que lo que se busca al establecer medidas en contra de la discriminación arbitraria, es resguardar el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales consagrados en los tratados internacionales sobre la materia aprobados por Chile y la Constitución Política de la República.

En este sentido, el proyecto de ley deja de manifiesto una falencia, puesto que el concepto que otorga de discriminación arbitraria no se vincula con ningún derecho o libertad determinada, sino que solamente se limita a dar una definición técnica. Con ello, y pese a que señala que, en los acuerdos y tratados internacionales y en otras legislaciones a las que hace referencia, lo que se consagra es el principio de no discriminación per se, desconoce que en ellos se resguardan los derechos y libertades contenidos en sus textos, mediante la prohibición de realizar actos de discriminación arbitraria, con lo que el proyecto de ley va más allá de los propios tratados internacionales.

Ahora bien, en relación con el concepto de discriminación que se entrega, sería adecuado establecer una redacción que además de vincular la discriminación arbitraria a los derechos y libertades consagradas en la Constitución Política de la República, no se exceda en sus términos respecto de las definiciones que se disponen en los tratados internacionales aprobados por Chile sobre la materia. De lo anterior, se deriva que la inclusión de veinte categorías resulta excesiva y de poca utilidad, considerando que la última de aquéllas es una cláusula abierta: "cualquier otra condición social o individual". Adicionalmente, cabe señalar que ninguno de los tratados internacionales aprobados por Chile, menciona la categoría de "condición individual", por lo que no se entiende bien a qué elemento está vinculada. Lo mismo ocurre con la categoría de "estructura genética", respecto de la que se desconocen sus alcances.

Asimismo, es preciso señalar que no parece razonable disponer que la discriminación, en los términos que establece la ley pueda darse por acción o por omisión, más aún cuando en el mensaje se expresa que lo anterior busca evitar que se alegue no discriminación fundado en que no hay una diferenciación, lo que resulta a todas luces contradictorio con la primera parte de la definición y las entregadas por la doctrina, en cuanto a que la discriminación es precisamente una distinción.

Por otra parte, no parece prudente que la calificación de la conducta discriminatoria no esté asociada a un resultado determinado, ya sea de anulación o menoscabo en el reconocimiento o ejercicio de un derecho, razón por la que el mensaje establece que "no se requiere daño para que la discriminación sea reprochable.". Lo anterior resulta más evidente aún, dado que es el propio mensaje el que expresa que la finalidad del proyecto de ley es "resguardar en el ordenamiento jurídico la no discriminación arbitraria, de forma tal de garantizar en mejor forma la igualdad ante la ley y el reconocimiento de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.".

Es preciso señalar al mismo tiempo, que la iniciativa legal no contempla una disposición que establezca que determinados actos -fuera del concepto de "medidas especiales"- no serán considerados discriminatorios, en razón de que no podrían ser catalogados así actos que si bien resultan en una diferenciación de trato, fundada en una categoría prohibida, son objetivos, razonables y proporcionales en mérito de ciertas condiciones específicas.

En este sentido, cabría agregar una norma que dispusiera que, por ejemplo, no se considerarán conductas discriminatorias las acciones legislativas, educativas o de políticas públicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades; las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempeñar una actividad determinada; en el ámbito educativo, los requisitos académicos, de evaluación y los límites por razón de edad y, en general, todas las que no tengan el propósito de anular o menoscabar los derechos y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humana.

Respecto del precepto del proyecto que dispone la posibilidad que tiene el Estado para establecer distinciones o preferencias destinadas a promover y fortalecer el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de las personas o grupos de personas, cabe señalar que si bien se comparte la intención que hay detrás de esta disposición, su redacción resulta insuficiente. Lo anterior, puesto que sería recomendable que ella dispusiera, además, que las medidas que se adopten en ese sentido deben ser esencialmente temporales, que deben cesar en cuanto se logre el objetivo que las justificó y que la aplicación de aquéllas no puede derivar en el mantenimiento de estándares o derechos desiguales.

Asimismo, es preciso disponer que las medidas que se adopten en este contexto deben tener relación directa con las personas o grupos de personas respecto de las que se pretende promover y fortalecer el reconocimiento, goce y ejercicio de determinados derechos. De esta forma, por ejemplo, no podría considerarse que el Estado está facultado para establecer preferencias en relación con la población indígena del país, si la medida está destinada a tener un acceso preferente a las pensiones asistenciales, por cuanto si bien dicho grupo puede encontrarse en una situación desfavorable en términos de pobreza, existen otras miles de personas que se encuentran en la misma situación.

En relación a la acción de discriminación, el proyecto de ley establece que la Corte de Apelaciones respectiva, en su sentencia, podrá adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, señalando a modo de ejemplo, que podrá dejar sin efecto el acto discriminatorio u ordenar que cese en su realización. Sin embargo, no dispone ningún criterio orientador de las posibles medidas que pueda adoptar, como tampoco se hace respecto de la determinación de la indemnización de los perjuicios que procedieran. Por ello, se recomienda agregar algunos elementos en ese sentido, como por ejemplo, el carácter intencional de la conducta discriminatoria; la gravedad del hecho, el acto o la práctica discriminatoria y la reincidencia.

Finalmente, es dable señalar que no aparece prudente que el único contrapeso que tendría a su favor quien sea infundadamente denunciado, sea que la Corte de Apelaciones pueda declarar que el actor es responsable de los perjuicios, los cuales deben perseguirse ante el Tribunal correspondiente. Lo anterior, resulta ser una solución desproporcionada al daño que puede sufrir quien ha sido infundadamente denunciado, en términos del perjuicio a su honra e imagen. Además, una disposición así, no es suficiente para desincentivar conductas intencionales de denuncias sin fundamento, por lo que se sugiere establecer una multa a beneficio fiscal que evite dichas acciones. Por lo tanto, parece ser prudente y necesario promover un debate responsable sobre esta materia, ya que sólo en la medida que ésta se regule en forma seria y en un marco conceptual coherente y suficiente, la iniciativa podrá constituirse en una herramienta eficiente en la prevención y sanción de acciones discriminatorias en nuestro país.

Directora: María Luisa Brahm B.

Editora: Lorena Recabarren S.