OPINIÓN POLÍTICA

atacaratalayara

Caso Farmacias:
¿conciliación o delación compensada?

Conocido es por todos el acuerdo de conciliación al que llegó Farmacias Ahumadas S.A. (FASA) con la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y que fue presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el marco del requerimiento que la Fiscalía presentó en contra de las tres grandes cadenas farmacéuticas, Cruz Verde, Salcobrand y la propia Farmacias Ahumada, por supuestos actos de colusión monopólica(1).

En efecto, el requerimiento presentado por la FNE dice relación con la eventual infracción a la libre competencia en que habrían incurrido las farmacias señaladas al ejecutar y celebrar actos y convenciones que tuvieron por objeto y efectos fijar al alza, concertadamente, el precio de venta a público de los productos farmacéuticos.

Si bien, dentro de las facultades que la ley(2) le otorga al TDLC está la de llamar a conciliación, la que acordada deberá ser aprobada por el tribunal, siempre que no atente contra la libre competencia, el acuerdo al que llegó FASA con FNE(3) parece exceder los límites fijados por nuestro ordenamiento jurídico al pretender tener los efectos de una delación compensada, figura no contemplada a este respecto en la ley.

La delación compensada es un mecanismo que permite la amnistía de las sanciones a las firmas que confiesan su participación en un cartel y que aportan pruebas contundentes que permitan condenar al resto de las firmas que lo conforman(4). Este mecanismo ha sido exitosamente utilizado en el narcotráfico y el terrorismo y su fin es incentivar la entrega de antecedentes y declaraciones respectos de hechos que pueden constituir, en este caso, una infracción a la libre competencia, a cambio de un beneficio que, aunque generalmente no evita algún tipo de sanción, si la aminora.

Sin perjuicio de las ventajas de introducir la figura de la delación compensada en nuestra legislación, lo que sucedería si se aprueba el proyecto de ley que modifica el DL Nº 211, referido al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(5), la precaución, hoy, se debe poner en la eventual aprobación del acuerdo conciliatorio mencionado. ¿Por qué?

La conciliación celebrada entre FASA y FNE, si bien tiene la denominación de conciliación, cumple con todas y cada una de las características de una delación compensada:

1.	La confesión de una de las empresas de haber incurrido en una infracción a la libre competencia. En el acuerdo, FASA reconoce que, en noviembre de 2007, algunos de sus ejecutivos mantuvieron contactos personales con ejecutivos de algunos laboratorios con el objeto de reducir los costos de compra, en virtud de lo cual, se acordó alzar coordinadamente los precios de las tres compañías para un grupo determinado de medicamentos, entre los meses de noviembre de 2007 y marzo de 2008.
2.	Entrega de antecedentes y compromiso de colaboración con la autoridad en etapas posteriores de la investigación. Señala el acuerdo que FASA se compromete a cooperar con la FNE , habiéndole aportado de manera espontánea , antecedentes serios acerca de la existencia de la colusión, especialmente en cuanto al mecanismo utilizado para alzar los precios de medicamentos, incluso comprometiéndose a seguir aportando todos los antecedentes relevantes que puedan estar en su poder y que ayuden al esclarecimiento de los hechos.
3,	Amnistía o perdón de la sanción. FASA se obliga a pagar a beneficio social la cantidad de 1.350 UTA al Fisco de Chile. Por su parte, la FNE deja sin efecto y renuncia a as peticiones formuladas en su requerimiento en contra de FASA. La multa, en caso de ser condenada, podría llegar a las 20.000 UTA y la infractora, además, podría ser responsable civilmente de los perjuicios causados.
4.	Compromiso de dejar de colaborar con el cartel. FASA se obliga a establecer la prohibición absoluta a sus ejecutivos de mantener propiedad o participación alguna, directa o indirecta, en las demás empresas requeridas y se obliga a elaborar un código interno para desincentivar toda conducta que pueda considerarse contraria a las normas de la libre competencia.

Si el TDLC decide aprobar el acuerdo, podríamos estar frente a un escenario en que la figura de la delación compensada operaría de facto, ya que no se encuentra regulada por ley para este caso, y sin las garantías necesarias con las que debe aplicarse, situación que cambia con el proyecto de ley que modifica el DL Nº 211, el que fue aprobado el miércoles en la Sala del Senado.

En efecto, el proyecto consagra expresamente la delación compensada, bajo la condición de que se cumplan una serie de requisitos respecto del beneficiado: éste debe proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables; debe poner fin a su participación en la conducta; debe ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía ; en el caso de aportar antecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos será sancionado penalmente y no debe ser el organizador de la conducta ilícita.

Es de esperar que el proyecto sea aprobado, en tercer trámite, en la Cámara de Diputados, y que pronto contemos con una legislación moderna y acorde a los estándares internacionales en materia de libre competencia.

(1) Rol C Nº 184-08
(2) DFL Nº 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL Nº 211, de 1973.
(3) El acuerdo de conciliación se firmó el día 13 de marzo y fue presentado al TDLC el día 23 del mismo mes.
(4) GONZALEZ, Aldo. Conceptos y aplicación de la delación compensada en la persecución de los carteles. Expansiva, En Foco 100, 2007.
(5) Boletín Nº 4234, en segundo trámite constitucional en el Senado.